虚假广告行政处罚裁量权的适用规则

　　文/ 华东政法大学    安筱婷
　　
　　2018年年底引发公众热议的“权健案件”“鸿茅药酒事件”让虚假广告再次进入公众视线。自新版《广告法》出台后，有关行政处罚裁量权适用的案件时有发生，但相关的适用规则仍不明晰。基于此，本文将立足于裁判案例与理论学说，梳理虚假广告行政处罚裁量权的适用思路，对日后研究提供些许参考。
　　
　　实践中，对于广告违法的处罚类型主要是罚款，严重者吊销营业执照。因而对于广告违法行为在处罚种类的裁量上没有太多空间，主要是在处罚幅度上的裁量。而对于罚款幅度的选择，应当遵守“要件—效果”的判断机制。虚假广告构成要件有三：一是广告内容虚假或引人误解，二是产生欺骗、误导消费者的可能性结果，三是广告内容与产生结果之间具有因果关系。当认定一虚假广告满足上述“要件”时，其次应考虑的是“效果”部分。根据《广告法》第五十五条的规定，裁量幅度要在广告费用三倍到五倍（可计算广告费用时），或二十万到一百万元（无法计算广告费用或明显偏低的）的区间内进行判断。
　　
　　当广告费用可以计算时，罚款裁量相对容易操作；而当广告费用无法计算时，裁量权的空间不易把握。根据“中间线（最高数额的50%）”原则，可以将大范围的罚款区间切割为三段：二十万元，二十万元以上到五十万元以下，五十万元以上到一百万元以下。这三个分段的罚款区间对应着不同程度的广告违法行为，罚款数额越大，违法性与社会影响力越大。通常而言，在决定具体适用哪个罚款区间时，会采取“定性”和“定量”的方法。基于“定性”原则大致确定罚款区间，再结合“定量”定出一个具体的罚款数额。
　　
　　1.定性
　　
　　“定性”即要结合虚假广告的类型判断违法程度。依据《广告法》第二十八条的具体表现形式，可以将虚假广告的违法程度进行初步划分：全部虚假的广告，部分虚假或引人误解的广告。虚假广告类型的不同决定广告违法程度的大小，进而影响最终处罚数额的多少。有学者建议，若该违法广告属于全部虚假、客观不存在的类型，应当适用高限区间；若为部分虚假或引人误解的类型，则应视具体违法情节选择低限区间。这也不失为一种裁量权适用的对策，其内在逻辑与笔者分析的一致，在实际适用时，要结合具体的违法程度，合理裁判。此外，若该广告主发布的广告中存在多项违法，应当分别判断违法事实，结合具体的行政处罚条款进行处罚，遵照“一事不二罚”的原则，严格遵守比例原则，做到过罚适当。
　　
　　2.定量
　　
　　“定量”即判断违法广告的社会影响力。影响广告社会影响力的因素主要有广告的传播形式和广告对消费者的影响力。
　　
　　具体来说，首先应判断虚假广告的传播形式。传统广告类型通常包括宣传页、户外广告牌、包装纸等；新媒体广告一般指的是网络广告、电视广告等形式。传统广告与网络广告的区别就在于传播速度、辐射面的不同。网络的传播速度快，且受众具有不特定性，因而相较于传统广告而言，网络虚假广告的影响面更大。在处罚裁量时也要考虑该网络广告的实际辐射面和影响力。但这并不能说明所有的网络虚假广告的罚款数额都应高于传统虚假广告，仍应当首先调查测算该广告的受众范围和对消费者的影响力。因为有些网络广告仅仅处于创建完成阶段，并未进入全面的网络传播期，所以影响面也十分有限。因此，要根据个案中虚假广告的传播形式判断应适用的罚款数额，不能一概而论。此外，要注意举证责任的承担：被告一方应举证证明原告制作的网页已通过互联网发布，能进行网页浏览，即通过该网站的点击率作为事实依据。其次，应判断广告对消费者的影响力。一般可以通过测算广告的浏览量、广告主基于广告所获得的营业收益等方式估算广告的影响力。
　　
　　3.从轻、减轻或不予处罚
　　
　　除了“定性”和“定量”外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条有关从轻或减轻处罚的列举规定还需考虑“其他情节”。虚假广告案件中，较多应考虑的情形为第一项和第四项，即“减轻违法行为危害后果”和“行政违法行为轻微”。首先，区分“从轻处罚”与“减轻处罚”的关键在于止损的程度：若完全消除了危害后果，则从轻处罚；若从程度或影响面上减轻危害后果，但仍有危害后果存在，则应减轻处罚。其次，区别“从轻处罚”和“不予处罚”的关键在于是否最终造成危害后果：若造成危害后果但有消除后果的行为，应从轻处罚；若未造成危害后果，则应不予处罚。
　　
　　虚假广告判例中，对于从轻、减轻处罚或不予处罚的判断主要包括以下几个要点。“从轻处罚”通常是指在立案查处的过程中，积极配合行政机关调查，主动纠正错误，及时止损，消除影响的行为。此处“从轻处罚”的含义为，当广告费用无法计算时，在二十万元罚款标准之下予以处罚。而“减轻处罚”则是在罚款数额的较低区间进行处罚。“不予处罚”的条件要求相对严格，要确认该虚假广告违法行为轻微，没有造成危害后果。具体而言，对于“无危害后果”的判断应当客观化。
　　
　　裁量权适用思路总结
　　
　　总结而言，虚假广告行政处罚裁量权适用应采取“定性+定量+其他情节”的方式：定性，判断虚假广告类型，进而判断广告违法程度；定量，判断广告的传播形式与广告对消费者的影响力；其他情节，是否有从轻、减轻或不予处罚等情节。综合上述要件，最终依据比例原则、合法性与合理性原则，确定适当的罚款数额。
　　
　　(本文刊载于《人民法治》2019年3月号（下）)