防疫期间 运动式执法的热情需要冷静

　　运动式执法，是一个国家的法治发展完善过程中必经的一个阶段。运动式执法以我国刑法领域而言，主要的是“严打”，“严打”顾名思义是从严从重打击，从1983年开始，我们就有了历史上的四次严打。这四次严打的时间分别是1983年，1996年，2000年和2010年，应该说在当时的历史背景下起到了一定的法律效果和社会效果。但是随着法制体系的完善，杜绝运动式执法，刑法应本着“谦抑谨慎“的原则，在回应社会热点和呼声的同时，保持法律的威严、尊严、冷静才是刑法应有之义。在新冠病毒来袭，全国防疫的大背景下，涉疫犯罪甚至违法受到前所未有的关注，在从快从速的调查、侦查、起诉和审判的舆情关注司法反应下，作为司法人员，更应该保持执法的冷静，罚当其罪，杜绝过度执法，方能维护法律的尊严和执法尺度的一致。本次疫情背景下，涉及的主要违法犯罪领域主要有：病毒传播领域，主要涉及的罪名有以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪；在侵犯社会管理秩序领域中涉及妨害公务罪；有侵犯财产领域主要涉及的是诈骗犯罪；在职务犯罪领域主要有渎职违纪违法；生产销售领域主要涉及生产销售伪劣产品罪及生产销售不符合标准的医用器材罪。
　　
　　针对以上领域，笔者从刑法犯罪构成的角度，对以上几个领域逐一进行分析：
　　
　　一、在病源传播领域，确诊病人、疑似病人以及其他疫区返回人员瞒报行踪，立案为以危险方法危害公共安全罪应当具体情况具体分析。
　　
　　案例：2020年2月2日，长春市公安局朝阳区分局对王某某（男，50岁，已确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例并送至指定医院医治）涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。王某某系武汉某医药公司职工，1月19日回长探亲后，未向社区报备，不主动居家隔离，在其出现发热咳嗽等症状3次就医时，故意隐瞒在重点疫区工作生活经历和返长行程事实，欺骗就诊医生，且多次主动与他人密切接触、就餐，现已导致5人直接感染、多人封闭隔离观察，造成严重后果。
　　
　　2月4日，黑龙江齐齐哈尔市公安局建华分局接到反映，新冠肺炎感染者马某，在有关部门向其了解确诊前相关出行及接触人员情况时，存在欺骗瞒报行为。经侦查，马某从哈尔滨市返回齐齐哈尔市以后，未遵守关于返乡人员居家医学观察的相关公告规定，多次与他人结伴外出走亲访友，参加亲友聚餐三次，密切接触37人，间接接触人员20余人次，密切接触人员中现有5人确诊为新型冠状病毒肺炎感染者。
　　
　　2月5日,马某因涉嫌以危险方法危害公共安全罪被公安机关立案侦查。
　　
　　类似的案例，在深圳、西宁、双辽市、浙江嘉兴等全国各地陆续发生，也同样以以危险方法危害公共安全罪立案。
　　
　　根据刑法规定，以危险方法危害公共安全罪是一个概括性罪名，是故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。该罪系危险犯。主观方面是故意，包括直接追求犯罪结果的故意和放任犯罪结果发生的主观故意。以此分析上述案例，如果能够证明发生传染结果与王某等犯罪嫌疑人瞒报行为有直接因果关系，则成立刑法上应罚的因果关系，但这一因果关系笔者认为应当有专业部门的鉴定，如果没有鉴定，也应当附有专家意见。因为病毒传播结果的发生是复杂原因，那么从复杂原因中抽离出直接原因，仅仅有言词证据证据还是单薄的，不能形成互相印证的证据链条。该犯罪事实需要证明的第二个关键问题是犯罪嫌疑人的主观故意。就上述案例而言，论证犯罪嫌疑人瞒报自己的行踪，直接追求危害结果的发生，显然是不符合常理的，因为从其接触的范围看，多数是亲友、医生等，若取得这样的口供也不符合逻辑。那么这些犯罪嫌疑人是否存在放任危害结果发生的主观故意呢？需要从两个角度证明这个问题。第一是犯罪嫌疑人的口供，也就是言词证据，从实务角度看，其能承认瞒报行踪，但是放任结果的发生显然是不容易承认的，何况此种主观故意也不能依靠言词证据的单一证明方式。接下来需要分析时间节点，2020年1月20日，国家卫生纪律委员会发布了《关于新冠冰毒感染的肺炎纳入法定传染病管理的公告》，新冠冰毒定性为乙类传染病，但是按照甲类传染病防控，相继宣传、财政、公安机关等各部门相继发布与甲类传染病防控措施相应的防控规范措施，规定疫区也就是武汉回城人员需要报告自己的行踪以及隔离观察，需要注意的关键节点还有以上犯罪嫌疑人确诊为新冠病毒感染者或者疑似感染者的时间。就上述案例看，该类犯罪嫌疑人均是在公安机关介入后才确诊的病情。在其本人不知道本人是否是新冠冰毒感染者的前提下，最大限度是因为自身发热，怀疑自身是否感染病毒，所以推断其放任传染他人的结果发生是不客观的。在无法以证据认定犯罪嫌疑人主观故意的情况下，将该行为定性为以危险方法危害公共安全罪并不适合。笔者认为，此种行为在发生危害结果的确定性前提下，可以定性为过失以危险方法危害公共安全罪，该罪名与以危险方法危害公共安全罪的区别是主观故意。上述案例嫌疑人的行为其主观方面更符合过于自信的过失和疏忽大意的过失心态。
　　
　　根据最高检2020年2月24日发布了《最高检研究明确涉疫重点类型刑事案件办理的法律适用和政策把握问题》会议研究精神：对于已确诊的新冠肺炎病人、病原体携带者或者疑似病人，出于新冠肺炎病毒传播的主观故意，拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具，其中疑似病人的行为还必须造成传播后果的，依法以以危险方法危害公共安全罪从严惩处。实践中，适用以危险方法危害公共安全罪要从严把握，对于不符合上述条件的其他行为，违反疫情防控措施引起病毒传播或者造成传播严重危险的，依法适用妨害传染病防治罪定罪处罚。
　　
　　上述行为是否构成妨害传染病防治罪？妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。该罪也是危险犯。根据1月20日，国家卫健委发布1号公告，将新冠肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》（下称“《传染病防治法》”）规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。要注意的是采取甲类传染病的预防和控制措施并不等同于甲类传染病。所以该罪名目前尚不能适用上述案例。
　　
　　二、妨害社会管理领域，疫情期间主要涉及的是妨害公务罪。
　　
　　2020年1月26日，男子陈某坚饮酒后准备乘坐公交车时，因未按规定佩戴口罩与司机毛某发生纠纷，先后两次强行拔掉公交车车钥匙阻止毛某开动车辆。公交司机报警，大良派出所民警指令辅警到场了解情况，但陈某坚在醉酒的状态下情绪激动，拒不配合执法工作并向辅警吐口水，还用手机打辅警脸部，致辅警左脸部嘴上唇皮肤挫伤(经鉴定未达轻微伤)。2月3日，顺德区公安局对陈某坚以涉嫌妨害公务罪，提请顺德区人民检察院审查逮捕，陈某被逮捕，目前该案正在审理过程中。
　　
　　另目前全国发生多起社区居民不服从社区工作人员的管理，拒绝戴口罩以及与社区工作人员或者志愿者发生冲突的案例，有的地区也以妨害公务罪立案侦查。
　　
　　根据2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员等)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，以妨害公务罪定罪，从重处罚。”
　　
　　但是妨害公务罪所侵害的客体是国家的正常管理活动。该罪名定罪的关键与否是其所侵害的对象是否是国家工作人员或者照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员。就上述案例所涉及到的四种人，暴力袭击执行防疫任务的人民警察，犯罪嫌疑人所妨害的是公务。但是如果没有人民警察的参与，暴力袭击辅警的，辅警是否属于国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员呢？根据已经公开的判决，2月20日上午10点，东莞市第一人民法院公开开庭审理了涉疫妨害公务罪案件，被告人何某袭击辅警当庭被判处有期徒刑6个月。该判决对辅警从事防疫认定属于国家机关工作人员执行公务：国家机关工作人员，含在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，包括虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员。本案中被害人虽然是辅警未列入国家机关人员编制，但其受公安机关委派参与社区的疫情防控措施，符合上述国家机关工作人员的要求。
　　
　　显然对于辅警此次疫情防控期间执行的公务行为，被司法实务认定为公务行为。但是在日常的辅警执法过程中，尤其是交通执法的过程中，如果仅仅有辅警，没有正式干警的参与，嫌疑人暴力袭击辅警，最终是否被认定为妨害公务罪，理论界和实务界是存在很大争议的，就目前发生的判例看，没有正式民警的交警执法发生的此类案件不能定性为妨害公务罪。显然疫情期间的执法是与日常执法采取了不同的认可标准。这是否会影响到以后的日常执法判例，尚不可知。
　　
　　对于阻扰社区工作人员和志愿者执法的，最高人民检察院于2月24日发布了《最高检研究明确涉疫重点类型刑事案件办理的法律适用和政策把握问题》，其中规定妨害公务罪受侵害对象的范围如何把握，要实事求是。为防控疫情需要，由政府部门组织动员的居（村）委会、社区工作人员可以认定为受国家机关委托从事公务的人员。对于防疫人员依职权行使的与防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施密切的相关行为，应认定为公务行为。对于由居（村）委会、物业公司等自发组织、采取有关防控疫情措施的人员，在执行防控措施时受到暴力、威胁的，对行为人不能认定为妨害公务罪，可以按照故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪等追究刑事责任。上述会议发布精神虽然不属于规范性法律和司法解释，但是对于实践有很强的指导意义，也符合立法原意。需要强调的是很多国家机关工作人员下沉社区、小区做志愿者的情况下，发生类似的案件就不能定性为公务行为，依然属于志愿行为。
　　
　　三、在侵犯财产领域，在疫情防控期间，发生比较多的就是诈骗犯罪。
　　
　　以出售口罩，团购口罩、酒精、药品等防疫用品为由是诈骗的常见伎俩。该类犯罪案情比较简单。2020年2月20日，辽宁省朝阳警方破获了李某以虚构购买口罩为由，收款后先支付少部分口罩，共计诈骗170万元的案件。该类案件目前诈骗的金额都不是很大，破获也比较及时，需要注意的是该类侵犯财产犯罪系常见犯罪，从速从快审理的同时，应当与认罪认罚从宽制度相结合，从速从快，并不见得一律从重，是否从重还要结合案件的法定情节、酌定情节具体分析。
　　
　　需要提请注意的是一类新型诈骗案件。犯罪嫌疑人李某以购买口罩为由，每个口罩2.5元，收取多人共计250万元。收到货款后李某从韩国以1元成本购买了200万元的口罩。随后在网上以4元一个口罩的价格将口罩出售。同时以没有货为由将250万元退回给当初的购买人。这是典型的“借鸡生蛋”的行为。该行为是可耻的，但是是否构成犯罪呢？笔者认为不易入罪。因为诈骗罪的关键特征是以非法占有为目的侵占被害人的钱款。但是上述案例，李某并没有非法占有第一批集资购买人的钱款，侵犯的仅仅是该笔资金的使用权，所以该类案件不应定性为诈骗罪。应从公安机关治安管理以及工商微商管理的角度进行处罚。
　　
　　四、防控不力，国家机关工作人员是否构成渎职犯罪
　　
　　目前全国多地因为防控不力，导致疫情蔓延，对官员进行党纪处分的屡见不鲜。比较典型的就是山东各监狱因为防控不力，导致疫情发生的案件。该案根据通报的结果山东省八名官员被免职。每个官员被免职的具体案情尚不得而知。但是是否认定为渎职犯罪最主要的还是还要查清造成疫情扩散的具体程度，不能是概念化的论述，另外某官员的具体行为和疫情扩散的结果之间是否存在直接因果关系。根据目前形势看，各个机关单位均按照国家卫计委以及其他各主管部门下发了文件，采取了相应措施，之所以发生疫情扩散，多数是个体瞒报行为所导致的。而疫情扩散的原因又属于复杂原因，官员的防控不力，受到免职的纪律处分，不能认定为造成疫情扩散的直接原因或者主要原因。所以此类案件认定渎职违法行为以及犯罪行为都需要慎重，目前也没有此类案件公布。
　　
　　五、在防控领域主要涉及的罪名是生产销售伪劣产品罪以及生产销售不符合标准的医用器材罪。
　　
　　目前发生的主要案例争议时口罩是否属于医用器材。2003年非典时期，国家食品药品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定，自2003年5月15日起，将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。应当注意的是，归类为二类医疗器械的都是带有医用字样的。医用防护口罩和医用手术口罩才属于医疗器械。《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》指出，KN95\N95及以上颗粒物防护口罩的防护效果优于医用外科口罩、一次性使用医用口罩，推荐现场调查、采样和检测人员使用。因此，对于达到KN95\N95及以上颗粒物防护口罩的防护效果口罩，因具备防护能力，即使以医用口罩的名义销售，原则上也不能入罪处理。所以口罩是否属于医疗器械要看生产厂家，同时也要看生产厂家是否有生产医用口罩的生产许可，以及是否是正规销售渠道。目前市场上销售的口罩基本上都不是专供医疗用的口罩，所以不宜定性为生产销售不符合标准的医用器材罪。如果涉及的案值达到销售额五万元，且属于三无产品或者属于劣质产品，可以定性为生产销售伪劣产品罪。
　　
　　不枉不纵，罚当其罪，既起到法律预防和警示的作用，同时也要考虑司法执法的一贯性，要知道不是所有的问题都需要用法律来解决，尤其刑法是最严厉的对人身和财产进行限制的处罚，应当恪守最后一道防线的底线作用，当法律与道德、行政等行为共同形成合力，各负其责，不消极，不越界，方属法律之道。（文/王晓磊）